17
Kasım
Gümrük Kabahatlerinde Kasıt ve İştirak
Son zamanlarda Gümrük idareleri tarafından düzenlenen bilgi ve belge farkları konulu ceza kararlarında "5326 sayılı Kabahatler Kanununun İştirak hükümleri gözetilerek aynı tescil numarası için hem firmaya hem de dolaylı temsilcisi olan Gümrük Müşavirine ayrı ayrı ceza kararı tebliğ edilmektedir.
Uygulamanın Risk Yönetimi, Tasfiye ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğünce Bölge Müdürlüklerine gönderilen bu 21.05.2020/54492374 sayılı talimat yazısına istinaden Bölge Müdürlükleri bünyesinde yapılan çalışmalar neticesinde başladığı düşünülmektedir.
İlgili talimat yazı ve geçmiş yazışmaları incelendiğinde, özetle; yükümlüsünce beyan edilen vergi ve belgelerle sistem tarafından hesaplanan vergiler ve istenen belgeler arasında farklılık bulunan ve bundan dolayı bir gelir eksikliği tespit edilen beyannameler ile ilgili işlem yapılması talimatlandırılarak, beyanda kullanılan verilerin yanlış olduğunun bilindiği veya mesleği icabı ve mutat olarak bilinmesi gerektiği durumların tespiti neticesinde iştirakin varlığı ortaya konularak gümrük müşavirleri için de iştiraken ayrıca ceza uygulanması gerektiği ifade edilmektedir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunun 8.maddesinde "Temsilci sıfatıyla hareket eden kişinin bu sıfatla bağlantılı olarak işlemiş bulunduğu kabahatten dolayı temsil edilen gerçek kişi hakkında idari yaptırım uygulanabilir. " ve aynı kanunun 14. maddesinin 1 fıkrasında "Kabahatin işlenişine birden fazla kişinin iştirak etmesi halinde bu kişilerin her biri hakkında, fail olarak idarî para cezası verilir”. Hükümlerine istinaden sınırlı bir değerlendirme yapılmaktadır.
Hal bu ki aynı kanunun aynı maddesinin 3. fıkrasında ; “Kabahate iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Kabahatin işlenişine iştirak eden kişi hakkında, diğerlerinin sorumlu olup olmadığı göz önünde bulundurulmaksızın idarî para cezası verilir.” hükmünden de anlaşılacağı üzere iştiraken ceza kesilebilmesi için iki şartın sağlanmış olması gerekmektedir.
Kasıt ve hukuka aykırılık;
Konuyla ilgili yapılan araştırmalarda Gümrük müşavirlerinin bağlı bulunduğu bölgesel derneklerin İstanbul Bölge Müdürlüğüne yaptığı itirazlar sonucunda Müdürlük 17.09.2020 tarihli ve 57422097 sayılı yazısında Bilge programından gelen vergilerin SİLME işlemi yapılarak tescil edildiği iddia edilerek kasıt şartının sağlandığı belirtiliyor.
Sistem ve beyanname arasında vergi farkı olduğunda gümrük mevzuatına aykırı bir durum oluşmuş olabilir. Bu durumda hukuka aykırılık şartı sağlanmış olsa da kasıt şartını kanıtlamamaktadır.
Bölge müdürlüğü yazısı bir varsayım olmakla beraber masumiyet karinesine de ters düşmektedir. Evrensel hukuk kurallarına göre, bir kişinin masum olduğunun kanıtlanmasına gerek yoktur; kişinin suçluluğunun kanıtlanamamış olması yeterlidir. Bilge Programında bir SİLME işlemi yapıldığı iddia ediliyorsa bunun kanıtlanması gerekmektedir.
Konuya gümrük müşavirleri cephesinden baktığımızda ise bahse konu farkların genellikle personel ya da sistem hatalarından kaynaklı olduğu beyan edilmekte.
Örnek vermek gerekirse;
- • Gümrük Müşavirlik hizmeti veren firmaların farklı hizmet sağlayıcı kuruluşlardan almış olduğu programların güncellemesinin yapılmaması,
- • Beyanname de vergi matrahına dahil edilmesi gereken giderlerin eksik beyan edilmesi ve benzeri durumlar sehven yapılan hatalara örnek olarak gösterilebilir.
Gümrük kanununca kasıt şartının sağlanarak Gümrük Müşavirine ayrıca bir yaptırım uygulanabilmesi için Gümrük Kanununun 181 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü doğrultusunda dolaylı temsilcinin, beyanda kullanılan verilerin yanlış olduğunu bildiği veya mesleği icabı ve mutat olarak bilmesi gerektiği durumların tespiti gerekmektedir.
Bu konuya da Gümrük Genel Tebliği’nin (Tahsilat İşlemleri) (Seri No. 2) Madde 6 ‘dan örnek vermek gerekirse;
- • Gümrük beyannamelerinin beyanın hazırlanmasına esas alınan belge ve bilgilere uygun olmaması,
- • Gümrük beyannamesi eki belgeler arasında çelişki bulunması halinde gümrük müşavirinin elindeki imkânlarla bu hususu araştırmamış olması,
- • Gümrük beyannamesine eklenen belgelerin sahte, yanlış veya hatalı olduğunun ayrıca bir araştırmaya gerek duyulmaksızın anlaşılabilecek olması,
- • Gümrük beyannamesine eklenen belgelerin ulusal ve uluslararası mevzuatın ön gördüğü formlara veya şartlara uygun olmaması,
- • Beyanname kapsamı eşyanın cins, nevi ve niteliğinin herhangi bir tahlil veya detaylı bir incelemeye gerek kalmaksızın yapılacak fiziki incelemeyle veya beyanname eki belgelerde yer alan bilgilerden anlaşılabilmesine karşın, tarife yönüyle yapılan beyanın gümrük vergilerini ödememe veya noksan ödeme veya vergi dışı önlemlere tabi olmama sonucunu doğuracak nitelikte olması, ve benzeri durumların varlığı gerekmektedir.
Görüldüğü üzere kasıt konusu bir varsayım, ya da genel geçer bir kıstas üzerinden değerlendirilerek topluca karar verilecek bir konu olmaktan çok daha karışık ve önemlidir.
Nitekim İdari Yaptırımlar hakkındaki 2013/38 Sayılı Genelge 10 ve 11. Maddeleri de iştiraken ceza uygulanabilmesi için kabahatin kasten işlenmiş olması ve her olayın ayrı ayrı titizlikle incelenip araştırılması gerektiği talimatlandırılmıştır.
Bununla beraber iştirak Halinde işlenen kabahatlerden dolaylı temsilci sıfatıyla hareket eden Gümrük Müşavirleri için kasıt unsuru aranırken asıl Beyan sahibi için neden kasıt unsuru aranmadığı da ayrıca araştırılmalıdır.
İştirak tek taraflı olmayan bir kavram değildir. Temsilci ve asıl beyan sahibinin içinde olduğu iştirakli kabahatlerde kasıt iki taraf içinde belirleyici bir unsur olmalıdır. Aksi takdirde iştirakin varlığı sağlanamaz. Nitekim Gümrükler Genel Müdürlüğü’nün 24.05.2012 / 11882 sayı tarihli yazısında Kabahatler Kanunundan yola çıkılarak temsilci hatasından oluşan usulsüzlük cezalarının yalnızca temsilciye tahakkuk edilmesi talimatlandırılmıştır.
Ayrıca uluslararası hukuk ilkelerinden biri olan suç ve cezanın şahsiliği ilkesi de kişiyi başkasının işlediği suçlara iştirak etmediği sürece o suçtan sorumlu tutmayı yasaklamaktadır. Dolayısı ile gümrük müşavirlerinin beyanlarında kasıt varlığı kanıtlansa dahi aynı kasıt asıl beyan sahibinde de aranmalı ve iki tarafta da kasıt olmadığı sürece iştiraken ceza uygulanmamalıdır.
Örnek vermek gerekirse bir gümrük müşaviri serbest dolaşıma giriş işlemleri için gerekli masrafları müşterisinden tam olarak tahsil etmiş ve hatta bunun için mevzuata uygun bir beyanname taslağını müşterisine göndererek onay almış dahi olabilir. Ancak aynı müşavirin kasten haksız kazanç sağlamak adına vergilere mevzuata aykırı şekilde müdahale edip sonradan düşürmesi asıl beyan sahibi için cezai bir sorumluluk doğurmaz. Bu durumda ceza gümrük mevzuatı gereği asıl beyan sahibine tahakkuk ettirilse bile mahkeme ceza için gümrük müşavirini sorumlu tutacaktır.
Sonuç:
Bilindiği üzere müşavirlik firmaları dolaylı temsilci sıfatı ile verdikleri beyanlara ilişkin müteselsil olarak sorumludurlar. Meslek değerlerine bağlı müşavirlik firmaları kendisinden kaynaklı olup müşterilerine tebliğ olan bu cezaları zaten karşılamaktadırlar. Dolayısı ile Gümrük Müşavirleri kendisinden kaynaklı bir hatadan dolayı oluşan ceza kararlarında mükerrer ödeme yapmak durumunda kalabilmekte ve kendi hatası olmayan ve müşavir olarak bilmesi mümkün olmayan cezai durumlarda ise temsil ettiği kişi ile birlikte kendisi de cezai sorumluluk altına girebilmektedir.
Mevcut mevzuat hükümleri kasıt, masumiyet ve cezaların şahsiliği gibi hukuksal ilkelerle tam olarak uyuşmamaktadır. Bu uyuşmazlıklar da bu tarz mağduriyetlere zemin oluşturmaktadır.
Elbette her olay ayrı ayrı incelendiğinde kasıt unsuru barındıran ve hukuken iştirakli cezalar kesilmesi gereken durumlar olabilir. Burada anahtar her olayın ayrı ayrı incelenmesi olmalıdır. Her olayın hakkaniyet çerçevesinde ayrı ayrı incelenmesi bu tarz mağduriyetlerin oluşmaması için en büyük araçtır.
Yazılanların şahsi görüşlerimiz olup yasal tavsiye niteliğinde değerlendirilmemesi gerektiğini hatırlatır, kazasız, belasız ve cezasız günler dileriz.
Doğruer Grup Y.K. Üyesi Uğuray Doğruer
Doğruer Grup Müşteri Temsilcisi Melek Mercan Kanat